החלטה בתיק בש"א 6533/07

1.         בפני בקשה למתן צו זמני שיורה על עיכוב הליכי הבוררות שבין הצדדים עד להכרעה בבקשה לביטול פסק הביניים של הבורר מיום 17.1.07 שהוגשה בתיק העיקרי.

2.         המבקשת 1 (להלן: "המבקשת"), אשר בעל המניות והמנהל בה הוא המבקש 2 (להלן: "המבקש"), שותפה עם המשיבה בשני פרוייקטים של נדל"ן ברחובות ("לב רחובות" ו-"פנינת סירני"). בעניין זה החלה להתנהל בין הצדדים בוררות בפני עו"ד זהר בשנת 2003. כתב התביעה המקורי הוגש על ידי המשיבה כנגד המבקשים ביום 21.1.04, והמבקשים (הנתבעים) הגישו כתב הגנה ביום 11.4.04. לאחר מכן הושהו הליכי הבוררות, על מנת לאפשר לצדדים להגיע ביניהם להסדר, זאת על פי החלטת הבורר מיום 2.6.04.

3.         הצדדים ניהלו ביניהם משא ומתן, והגיעו בחודש אוגוסט 2005 לסדרה של הסכמים שכללה אף צדדים נוספים המעורבים בדבר. בין היתר נחתם בין המבקשת למשיבה הסכם ביום 2.8.05, המסדיר את פירוק השותפות ביניהם, ואיננו כולל תניית בוררות. כמו כן נחתם ביניהם הסכם נוסף באותו יום, שסעיף 18 שבו כולל תניית בוררות בנוגע לכל סכסוך שיתגלע בין הצדדים על פי אותו הסכם. לפי תניה זו ימונה הבורר בהסכמה, ובהעדר הסכמה על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב (נספח יב' לבקשה). אך סעיף 17 להסכם זה קובע כי הוא איננו מבטל את הבוררות בפני עו"ד זהר.

4.         מערכת ההסכמים החדשה לא הביאה לישוב הסכסוכים שבין הצדדים, ולפיכך פנתה המשיבה אל עו"ד זהר ביום 3.1.05 כדי להמשיך בבוררות. ביום 14.2.06 החליט הבורר על הגשת כתבי טענות וגילוי מסמכים, וכן קבע כי הבוררות תחול על כל הסכסוכים שבין שני הצדדים הנוגעים לשני הפרוייקטים (נספח יא' לתגובה). מן ההחלטה לא ברור אם ניתנה במעמד הצדדים, או בעקבות הסכמתם, כפי שנטען בתצהירו של אבשלום צומן התומך בתגובת המשיבה. כך מסבירה המשיבה את העובדה שהיא פנתה אל עו"ד זהר לחידוש הבוררות, חרף העובדה שההסכם בין הצדדים מיום 2.8.05 קבע דרך מינוי בורר בהסכמת הצדדים, או על ידי בית המשפט.

בסעיף 31 לכתב התביעה המתוקן (נספח יג' לבקשה) נטען כי מינויו של עו"ד זהר נעשה על פי הסכמת הצדדים. אך למעשה, מונה עו"ד זהר בשנת 2003 על ידי עו"ד בן-ציון צנעני, מכוח סמכותו של צנעני שנקבעה בהסכם הראשוני שבין הצדדים מיום 19.6.94 (כך מבהיר צנעני במכתבו לבורר ביום 27.12.03 - סעיף 20 לנספח ד' לבקשה).

5.         המשיבה הגישה כתב תביעה מתוקן לפני הבורר ביום 30.5.06. המשיבים ביקשו כמה פעמים ארכה להגשת כתב הגנה וכתב תביעה-שכנגד, וכן פנו בבקשה לקבלת מסמכים מהמשיבה (נספחים יג'-יט' לבקשה). בכל אלו לא היה זכר לטענות שמעלים המבקשים כיום כנגד מינויו של הבורר וסמכותו לדון בסכסוך.

6.         לאחר שלא הוגש כתב הגנה במועד, ביקשה המשיבה מהבורר ליתן פסק דין בהעדר הגנה. הבורר קבע בקשה זו לדיון בנוכחות הצדדים ביום 17.1.07. ביום זה התייצבו באי כוח הצדדים, ועדיין לא היה בידי ב"כ המבקשים כתב הגנה ותצהיר המסביר את האיחור בהגשתו. הבורר פסק כי המשיבה זכאית לפסק דין בהעדר הגנה. הוא הורה על פירוק השיתוף בפרוייקט "לב רחובות", בדרך שתיקבע על ידי שמאי. לגבי הסעדים הכספיים, הורה למשיבה להגיש תצהיר המפרט את נזקיה, והודיע כי אם ימצא צורך בכך יבקש לשמוע את המצהיר מטעם המשיבה בהעדר המבקשים. חרף האמור לעיל, איפשר הבורר למשיבים להגיש כתב הגנה במועד שקבע, ובלבד שיפקידו ערבות בנקאית או ערבות טובה אחרת בסך 2 מיליון ש"ח להבטחת ביצוע פסק הבורר.

7.         הבורר דחה את בקשת המבקשים להאריך את המועד להפקדת הערבות, משום שלא הוגשה בתוך 30 יום כאמור בסעיף 15(ב) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות"). גם בבקשה זו (נספח כד' לתגובה), אין ולו רמז לטענות שמעלים המבקשים כיום כנגד מינוי הבורר וסמכויותיו - נהפוך הוא. בבקשה נאמר כי המטרה היא "לקדם את התיק לגופו", וכי יש להם טענות ותביעות נגדיות. לחלופין, התבקש הבורר לעכב את המשך ההליכים בבוררות. הבורר דחה גם את הבקשה של המבקשים לעכב את ההליכים, והחליט ביום 6.3.07 כי הפסק שנתן הפך סופי לפי סעיף 15(ב) לחוק הבוררות.

8.         לטענת המבקשים, רק בשלב זה של הדברים, לאחר מתן הפסק ביום 17.1.06, נודעו להם העובדות המבססות את הבקשה שהגישו בתיק זה ביום 4.3.07 לביטול הפסק, והן נוגעות בעיקרן לדרך מינויו של הבורר. הם הגישו גם לבורר בקשה להפסקת הליכי הבוררות, ולדיון בטענותיהם (נספח יד' לבקשה). אך הבורר דחה בקשה זו - ובצדק - ביום 6.3.07, באומרו כי הוא איננו מוסמך לדון בכשרות מינויו כבורר. כך גם ברור כי בורר איננו מוסמך לדון בסמכותו או בקיום חוזה בוררות בר-תוקף (ס' אוטולנגי, בוררות: דין ונוהל, מהדורה רביעית מיוחדת (תשס"ה-2005), כרך א', בעמ' 583-584).

9.         הבקשה לביטול פסק הבורר נתמכת בתצהירה של עו"ד מיה גבאי, המצהירה כי היא ליוותה את ההליכים והיחסים בין הצדדים נשוא הבקשה. בחירתה כמצהירה היא אכן חריגה, שכן באופן רגיל ניתן היה לצפות שהמצהיר יהיה המשיב. אך אין מדובר בפגם הפוסל את הבקשה, ואף לא את התצהיר התומך בה.

בבקשה לביטול הפסק מועלות הטענות הבאות:

א.         המבקשים גילו סמוך למועד הגשת הבקשה כי האדם שמינה את הבורר, עו"ד צנעני, הורשע בעבירות חמורות של גניבה ומרמה בשנת 2005 והושעה מלשכת עורכי הדין (נספחים ב'-ג' לבקשה). העבירות בהן הורשע צנעני בוצעו בשנת 1997. עוד התברר למבקשים, כי עו"ד צנעני מקורב ונמצא בקשר הדוק ביותר עם המשיבה ומנהלה (צומן), והיו לו אינטרסים פסולים בהליך המינוי. לפיכך, יש לבטל את התנייה בהסכם הבוררות המקנה לעו"ד צנעני את הסמכות למנות את הבורר - תניה שהוא עצמה הכניס להסכם שניסח עבור הצדדים בשנת 1994, מבלי לגלות למבקשים את קרבתו למשיבה ומנהלה. לפיכך הליך מינויו של עו"ד זהר היה פגום, בשל הגורם הממנה.

ב.         בשנת 2002, כאשר פרץ הסכסוך בין הצדדים, מינה עו"ד צנעני את עו"ד ירון אלחנני כבורר בין הצדדים, והבהיר לו כי על פי ההסכם לא דרושה הסכמת המבקשים (נספח ט' לבקשה). ההליכים בבוררות זו הופסקו לאחר שהמבקשים לא התייצבו לדיון ביום 8.7.02, ועו"ד אלחנני הורה למשיבה להודיע האם היא מעוניינת להמשיך בבוררות, או לפנות לבית המשפט (נספח ח' לבקשה). המשיבה לא הודיעה דבר, וחלף כך פנה עו"ד צנעני אל עו"ד זהר והודיע לו על מינויו כבורר, מבלי לגלות לו כי עו"ד אלחנני התמנה כבורר לפניו. 

ג.          לאור ההסכמים שנחתמו בין הצדדים בשנת 2005, כמפורט לעיל, לא היתה עוד תניית בוררות ביניהם, ולמצער היתה תניה בהסכם מיום 2.8.05 שחייבה מינוי בורר בהסכמה, או פניה לבית משפט זה. לכן, לא היתה המשיבה רשאית לשוב ולפנות לעו"ד זהר בשנת 2006, כפי שעשתה. יתר על כן, המשיבה כללה בכתב התביעה המתוקן שהגישה נושאים הנוגעים לפירוק השיתוף בין הצדדים, ולסכסוך שהתגלע בעקבות ההסכמים שנחתמו בשנת 2005. אך לגבי הסכמים אלו נחתם הסכם בין הצדדים ביום 2.8.05, שאיננו כולל תניית בוררות, והסכם אחר מחייב מינוי בורר בהסכמה או על ידי בית משפט. עובדות אלו הסתירה המשיבה מעו"ד זוהר.

ד.         אשר לפסק הבורר מיום 17.1.07, נטען כי הבורר לא היה מוסמך לחייב את המבקשים להפקיד ערובה בסך 2,000,000 ש"ח כתנאי להגשת כתב הגנה, שכן התוספת על פי חוק הבוררות מאפשרת להורות על הפקדת כספים כערובה להבטחת הוצאות בלבד. כך גם לא היה מוסמך הבורר להורות כי המצהירים מטעם המשיבה ישמעו בהעדר המבקשים. בנוסף, הבורר התעלם מכך שהיה בפניו כתב הגנה בתיק (כתב ההגנה שהוגש נגד התביעה המקורית בשנת 2003). אין כל חובה להגיש כתב הגנה מתוקן בעקבות תיקון כתב תביעה. בנסיבות אלו, יש לבטל את הפסק משום שלא ניתנה למבקשים הזדמנות נאותה להשמיע טענותיהם ולהביא ראיותיהם.

ה.         המבקש איננו צד להסכם מיום 19.6.94 שמכוחו מונה הבורר, אלא רק המבקשת. הוא גם לעולם לא הסכים להיות צד לבוררות באופן אישי ולכן אין לבורר סמכות לגביו, וכל ההחלטות שניתנו בעניינו מבוטלות.

ו.          הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו, שכן הבורר מונה בשנת 2003. בנסיבות אלה, כאשר הבוררות התמשכה והושהתה במשך שנים, לא היה מקום להימנע מליתן למבקשים את הארכה שביקשו להגשת כתב הגנה מתוקן.

10.        בתגובתה העלתה המשיבה את הטענות הבאות:

א.         כל הטענות המועלות כנגד סמכות הבורר ודרך מינויו, כמו גם הטענות הנוגעות לאי-קיומו של הסכם בוררות, הועלו לראשונה לאחר מתן הפסק, כאשר המבקשים החליפו עו"ד. כך הם פני הדברים גם לגבי הטענה כי אין הסכם בוררות לגבי המבקש.